"O que confia no Senhor, esse é feliz ". Provérbios 16.20

sexta-feira, 5 de fevereiro de 2010

Gilmar Carvalho, o TCE e a aposentadoria de Antônio Manoel

Por Paulo Márcio*

O radialista Gilmar Carvalho publicou recentemente interessante artigo sobre o Tribunal de Contas do Estado, mais precisamente sobre sua atual composição e as conseqüências que adviriam da iminente aposentadoria do conselheiro Antônio Manoel de Carvalho Dantas.

Gilmar explica, de forma acertada, que por força da interpretação dada à Constituição Federal pelo STF, a partir da análise da composição do Tribunal de Contas da União (princípio da simetria), as Constituições Estaduais, ao disciplinarem a composição dos Tribunais de Contas Estaduais, passaram a destinar três vagas aos governadores (duas de vinculação obrigatória para os auditores e membros do Ministério Público Especial, alternadamente, e uma de livre indicação) e quatro vagas às Assembléias Legislativas.

Segundo sua linha de raciocínio, as vagas do TCE não pertencem às pessoas que ocupam o cargo, mas às instituições, ou seja, aos poderes executivo e legislativo, na proporção fixada para cada um pelo texto constitucional.

Prossegue afirmando que em decorrência de recentes decisões judiciais criou-se uma situação de anormalidade no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, que hoje conta com oito conselheiros, quando deveria ter apenas sete. Desses conselheiros, cinco foram indicados pela Assembleia Legislativa, a saber: Flávio Conceição, Reinaldo Moura, Clóvis Barbosa, Isabel Nabuco e Antônio Manuel de Carvalho Dantas.

Buscando resolver tal impasse, Gilmar Carvalho lança mão de um instituto jurídico conhecido como regra de calibração, que tem como difusor no Brasil o jurista Tércio Sampaio Ferraz Jr. Regra polêmica, como se verá, repercutida por setores da imprensa sem nenhuma objeção.

Consoante Gilmar, a regra de calibração, se aplicada ao caso, teria o condão de devolver a normalidade ao TCE. Bastaria que o presidente do tribunal, conselheiro Reinaldo Moura – sob pena de cometer crime de improbidade administrativa, ressalta o ex-deputado -, não declarasse a vacância do cargo após a aposentadoria do conselheiro Antônio Manoel de Carvalho Dantas, em junho próximo. Dessa maneira, automaticamente o tribunal voltaria a ter apenas sete conselheiros, quatro deles indicados pela Assembléia Legislativa.

De acordo com essa lógica cartesiana, só surgiria uma nova vaga para a Assembléia Legislativa quando fosse decidida em caráter definitivo a questão envolvendo os conselheiros Flávio Conceição e Clóvis Barbosa – pois um deles seria necessariamente afastado -, ou na hipótese de aposentadoria (ou morte) de outro conselheiro da quota do parlamento estadual.

É evidente que, a vingar a tese de Gilmar Carvalho, resolve-se, de um lado, o imbróglio criado com a nomeação de Clóvis Barbosa para ocupar o cargo resultante da aposentadoria de Flávio Conceição - que foi suspensa judicialmente pelo STF (decisão de idêntico teor à proferida pelo TJ/SE)-, como se sabe, ocasionando o aumento de sete para oito no número de conselheiros. Isso porque o STF, na mesma decisão, entendeu que continuava válido tudo aquilo que fora realizado com base na decisão do STJ, que, por sua vez, havia afastado a decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe, possibilitando a escolha, nomeação e posse de Clóvis Barbosa como conselheiro.

De outro lado, cria-se um grave problema de ordem política para o governador Marcelo Déda, que, conforme noticiado à exaustão, conta com a cobiçada vaga a ser aberta com a aposentadoria do conselheiro Antônio Manoel para acomodar um dos seus aliados, dentro do processo de formação da chapa majoritária do bloco governista.

Pois bem, em que pese o esforço de Gilmar Carvalho para equacionar essa anomalia no TCE, ouso dissentir de sua tese, ao menos parcialmente. É que Gilmar, ao que parece, parte de uma premissa verdadeira - a de que as vagas de fato pertencem às instituições -, mas, no afã de pôr uma pá de cal sobre a questão, envereda por caminhos tortuosos e, por fim, apresenta uma solução juridicamente interessante, mas que, lamentavelmente, não pode ser aplicada ao presente caso, já que não existe uma situação fático-jurídica que a justifique.

Não há nenhum reparo a ser feito em relação à assertiva de que as vagas pertencem às instituições ou poderes (executivo e legislativo), e não às pessoas que eventualmente venham a ocupá-las. Os agentes públicos, sejam eles políticos ou administrativos, mantêm tão-somente uma relação funcional com os órgãos e entidades estatais onde desempenham suas funções. Contudo, a vacância e o provimento desses cargos são disciplinados por um conjunto de regras preexistentes e cogentes, vale dizer, anteriores e inderrogáveis pela mera vontade do administrador.

Tais regras estabelecem que no caso de aposentadoria, pedido de exoneração ou morte de conselheiro, o presidente do tribunal deve declarar a vacância do cargo, a fim de que seja deflagrado o processo de escolha de um novo conselheiro, por indicação do governador ou da Assembléia Legislativa, conforme o caso.
A Constituição Estadual, pela voz do seu artigo 71, § 1º, incisos I e II, diz que: “Os Conselheiros do Tribunal de Contas serão escolhidos: I - três pelo Governador do Estado, com aprovação da Assembléia Legislativa, sendo os dois alternadamente dentre Auditores e Procuradores do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado, por este indicado em lista tríplice, segundo os critérios de antiguidade e merecimento, e uma de sua livre escolha; II - quatro pela Assembléia Legislativa”.

Por esse ângulo de visada, percebe-se que não houve nenhuma irregularidade de caráter formal no processo de escolha, nomeação e posse do engenheiro Flávio Conceição como conselheiro. Contudo, uma vez empossado, Flávio teve seu nome envolvido em um suposto esquema de corrupção desbaratado pela polícia federal na chamada “Operação Gautama”. Em face desse episódio, o TCE/SE instaurou Processo Administrativo Disciplinar que apurou sua responsabilidade e lhe aplicou a pena de aposentadoria, contra a qual interpôs recurso judicial.

Ocorre que, estando sub judice a situação de Flávio Conceição, o TCE, de maneira tanto afoita quanto irresponsável, declarou a vacância do cargo, e a Assembléia Legislativa, a seu turno, de forma igualmente açodada, deflagrou o processo de escolha do novo conselheiro, aprovando o nome do advogado Clóvis Barbosa de Melo, indicado por Marcelo Déda.

Ora, o risco que corre o pau, corre o machado. E nessa luta do rochedo com o mar, Flávio Conceição logrou, no Supremo Tribunal Federal, suspender liminarmente sua aposentadoria, alegando, basicamente, a inobservância do devido processo legal no feito administrativo que apurou sua conduta.

Noutras palavras, a irresponsabilidade do TCE/SE, a afoiteza da Assembléia Legislativa (que deu a Clóvis Barbosa um verdadeiro presente de grego) e o carnavalesco sistema recursal do nosso ordenamento jurídico concorreram para a criação dessa situação esdrúxula e sui generis, em que temos dois conselheiros a gravitar em torno de uma mesma vaga, sabe-se lá até quando.

A despeito dessa anomalia experimentada pelo TCE/SE, não vejo como concordar com a solução proposta por Gilmar. Primeiro, porque não há uma crise institucional, mas uma pendência localizada e de simples equacionamento, que não contamina o conjunto do tribunal. Segundo, porque aplicar a regra de calibração a uma questão dessa monta é, mal comparando, como usar um caça supersônico (um Rafale, vá lá!) para abater mosquitos da dengue, ou transpor o Rio São Francisco para irrigar uma horta de fundo de quintal no sertão do Ceará.

É que a regra de calibração consiste em instituto aplicado em situações-limite, extraordinárias, excepcionais, como no caso do Tribunal de Nüremberg, após a Segunda Guerra Mundial, em que foi necessária toda uma construção a fim de punir criminalmente os nazistas. À época, ainda não havia sido tipificado o crime de genocídio, de maneira que os nazistas ficariam impunes. Como bem explica o próprio Tércio Sampaio Ferraz Jr., havia uma situação de fato, um conjunto de circunstâncias favoráveis, institucionalizada por regras (consenso presumido de terceiros) que não são normas, que resultou na criação de uma norma que previu os crimes contra a humanidade (afastando-se o princípio do nullum crimen nulla poena sine lege).

Ademais, para o citado jurista, as regras de calibração não surgem da noite para o dia. Antes, são o resultado de construções doutrinárias e jurisprudenciais aperfeiçoadas e sedimentadas ao longo de décadas, como a teoria da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica (Disregard), a fim de se alcançar a pessoa natural que se esconde por detrás delas. Por isso, explica, “Uma classificação das regras de calibração de um sistema normativo é uma tarefa difícil de ser realizada. Não só pela diversidade de suas fontes, mas também de suas funções.”

Assim, no caso concreto, se o STF, sem entrar no mérito da questão, decidiu que o processo está eivado de nulidade por atentar contra o devido processo legal (procedural due process), cabe ao TCE, tão-somente, declarar nulo o processo administrativo disciplinar e instaurar um novo procedimento, desta feita respeitando os princípios constitucionais e legais informadores do processo administrativo. Somente assim poderá aferir a responsabilidade administrativa de Flávio Conceição e, se for o caso, aplicar-lhe idêntica penalidade, acabando de vez com essa novela ridícula e vergonhosa - verdadeiro desrespeito ao erário, à sociedade sergipana e aos princípios da administração pública.

Sucede que os efeitos da nulidade seriam retroativos (ex tunc), o que importaria, via de conseqüência, na anulação dos demais atos que se seguiram à aposentadoria de Flávio, como a declaração da vacância e todo o processo de escolha do novo conselheiro. Uma pena, pois, nesse caso, Clóvis Barbosa de Melo seria necessariamente afastado – diversamente do que ocorre com os agentes administrativos, aqui não há falar em disponibilidade -, o que é lamentável, dado o seu perfil de homem público idôneo e notável operador do direito.

Restaria, no entanto, o compromisso do governador Marcelo Déda e da Assembléia Legislativa em novamente apoiá-lo para a mesma vaga, desde que o TCE mantivesse o mesmo entendimento quanto à responsabilidade de Flávio Conceição e, ao fim de novo feito administrativo, lhe aplicasse idêntica penalidade.

No que diz respeito ao preenchimento de futuras vagas, ao contrário do que entende Gilmar Carvalho, compreendo que o presidente do TCE/SE só cometeria crime de improbidade administrativa se deixasse de declarar a vacância do cargo após a aposentadoria de Antônio Manoel de Carvalho Dantas. Isso porque, deixando de fazê-lo, omissivamente violaria os deveres de imparcialidade, legalidade e lealdade à Assembléia Legislativa. Em suma, deixaria de praticar, indevidamente, ato de ofício, incorrendo na figura do inciso II, do artigo 11, da Lei nº 8.249/1992.

Portanto, quem reúne os requisitos para concorrer à tão cobiçada vaga de conselheiro do TCE/SE, pode continuar sonhando. O governador Marcelo Déda, por sua vez, em comum acordo com a Assembleia Legislativa (a dona da vaga, como diz Gilmar), está livre para fazer a escolha mais adequada aos interesses do seu agrupamento político. De nossa parte, esperamos apenas que seja escolhido um nome à altura do cargo. O estado de Sergipe agradece. A república e a democracia também.

*Paulo Márcio é delegado de Polícia Civil, graduado em Direito (UFS), especialista em Gestão Estratégica em Segurança Pública (UFS), especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal (Fa-Se) e colunista do Universo Político.com. Contato: paulomarcio.cruz@yahoo.com

Um comentário:

  1. Parabens pela capacidade de pegar um fato concreto e dissecá-lo em uma brilhante aula de direito Constitucional e Administrativo.

    Essa tal regra de calibração é o ó. Espero que no próximo concurso para procurador caia essa danadinha. Na hora vou lembrar do senhor.

    Abraços de um sergipano que preza pessoas inteligentes.

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